主頁 > 刑事實務 > 正文

社會治理不能“過度刑法化”

文 | 何榮功 武漢大學法學院副教授

來源 | 財新網,原載于《中外法學》(2015年第2期)

所謂“過度刑法化”,指的是刑法在參與社會治理過程中,沒有遵守與其他法律、社會規范的界限,超出其合理功能的情況。

  中國改革開放以來,在旺盛社會需求的驅動下,刑事立法明顯呈現單向犯罪化的特點,刑法條文和罪名數量一直處于增長中,特別是近年刑法修正案頻繁頒布所呈現出的刑法立法異常活性化,使得當前的社會治理明顯染上了“刑法浪漫主義”色彩,進一步強化了具有根深蒂固歷史傳統的政策導向型工具刑罰觀。

  過度刑法化體現的是國家刑罰權在社會治理中的膨脹與權力體系越位,并非我國特有之現象。上個世紀60年代,美國學者哈伯特L·帕克就發出警示,他寫道,今天,我們面臨著嚴峻的刑事制裁的困境。總起來說,現在的社會治理比起過去更嚴重依賴刑事制裁這一社會控制手段,而這種手段的哲學基礎和實際操作已經受到嚴厲的批評。同樣情況亦出現在英國。

  刑法是社會的產物,但刑法畢竟是以剝奪和限制公民基本權利為主要內容的,無法否認其“惡”的本質。正是基于此,現代刑法才普遍被視為社會政策的最后手段。刑法過度化是對現代刑法觀念的背棄,勢必引起社會治理的巨大風險。

  社會治理中的“過度刑法化”

  自1979年新中國第一部刑法典頒布開始,我國刑法立法基本上呈現的是單向犯罪化的態勢,這種情境延續至今,并無絲毫消減之兆。面對一部部法案的通過和一個個罪名的增加,社會主流反映基本上是一以貫之的猶如例行公事般的“譽美之詞”。但近年這種“和諧的局面”漸被打破,理論界開始出現質疑之聲,這猶如長期平靜湖面上突然泛起漣漪,引起了越來越多學者的注意與回應。

  有學者指出,1979刑法頒布至今,刑法以年均一次的頻率修改著,如此頻繁的刑法修改,不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有,而且在世界刑法立法史上,恐也無出其右。還有學者批評道,綜觀八部刑法修正案,新增罪名三十余個,它們無不以擴大國家刑罰權力、縮小或限制公民之自由為內容。我國應該停止以犯罪化為內容的刑事立法。這種過度化,不僅體現在立法、司法上,也深植于社會民眾和管理者的思維中。

  在立法方面,刑法之手不適當伸向民事經濟領域,導致調整對象的過度化。比如騙取貸款罪,關于刑法增設本罪的初衷,權威的解釋是,考慮到公安機關、人民銀行等部門提出,實踐中一些單位和個人騙取銀行或其他金融機構的貸款,難以認定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的,致使這類案件的處理陷入兩難境地,要么無罪,要么重刑(貸款詐騙罪)。

  其實,本罪的設立,突破了刑法對財產關系的傳統介入限度。只要對我國當前經濟社會稍有常識的人都會清楚,本罪明顯存在對銀行等金融機構利益過度保護之嫌,嚴重違背了市場經濟的本質和法治平等原則。

  又如拒不支付勞動報酬罪,該罪被《刑法修正案(八)》視為保護民生的亮點工程。立法增設本罪的原因是“勞動者報酬關乎勞動者的生存等基本人權和社會穩定。拖欠勞動者報酬嚴重侵犯勞動者權益,甚至會引發群體性事件和諸多社會矛盾。”其實,對于增設本罪的正當性,立法過程中就存在巨大爭議,梁慧星教授明確反對增設本罪,他認為,輕易采取刑法打擊欠薪行為不妥,把老板判幾年刑,工廠垮了,勞動者又會失去工作,無益于問題的解決,建議從民事立法的角度,加強保護勞動者的工資債權。遺憾的是,反對意見沒有被立法機關采納。

  在立法技術方面,由于立法技術失當,也引起刑法范圍的過度化。近年來,兜底條款被濫用,是表現形式之一。“兜底條款”因具有陳述概括,彈性大,可以保證法律涵蓋范圍的最大化以堵截法律漏洞的功能,所以,歷來受到立法者青睞而成為重要的立法技術。但任何立法技術的運用必須考慮部門法的特性,刑法的特殊性決定了罪刑法定說到底是一項有利于犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的原則,是規范和限制國家刑罰權、保障犯罪嫌疑人、被告人人權的原則,兜底條款本質上屬于不明確的罰則,因為實質上違反罪刑法定,嚴格地講,是不應被允許的。當前我國的客觀情況是,刑法立法沒有慎重考量兜底條款對罪刑法定原則和刑法人權保障機能的侵蝕,設置數量龐大的刑法兜底性條款,這已成為推動刑法范圍擴張的重要助力,也為刑法實踐中的過度化提供了法規范上的依據。

  在實施中,國家不適當將刑法作為“社會管理法”看待,導致了調整對象的過度化。過分強調刑法積極介入社會治理,刑法將面臨“變性”的風險。該問題在近年刑法修正中表現的日益突出,一旦社會上出現某種亂象,國家總是情不自禁地會動用刑法進行治理。當現行刑法缺乏對應條款時,國家總會通過立法,以新增罪名方式解決。

  以發票類犯罪為例,1997年刑法對發票違法行為還持比較克制的態度,處罰范圍主要限于增值稅專用發票、可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發票以及針對普通發票的非法制造、非法出售行為。面對實踐中發票的亂象,《刑法修正案(八)》突破了相對克制的立場,新增虛開發票罪和持有偽造的發票罪。誰都無法否認,假發票在當下我國已蔓延成為嚴重的社會問題,需要規范和嚴厲打擊。但現有的發票制度不少染有一定的特權色彩,是未來市場經濟改革的對象,而且,該問題的形成原因復雜,國家以非刑法措施也并非不可能解決。在尚未充分動用經濟行政措施著力解決該問題之前,簡單地將此類行為大幅度犯罪化,難以認為符合“刑法的最后手段性”,實際上是將刑法作為社會管理法在對待。

  在司法方面,刑法過度化現象也很嚴重。比如,司法解釋擴張刑法范圍,將刑法防線進一步提前;司法機關不適當擴張兜底條款范圍,導致刑法范圍擴張;將社會轉型時期的“灰色行為”納入刑法范圍;濫用刑事手段插手經濟糾紛,導致刑法的過度化。

  “過度刑法化”的風險

  刑法過度反映的是國家對刑法價值理解的偏離,將導致社會治理面臨巨大的風險。一方面,刑法過度所呈現的罪刑擴張意味著國家刑罰權的不適當膨脹,必然相應導致公民權利的限制與壓縮,形成對公民行動自由的妨礙;另一方面,刑法作為社會控制高度專業化手段,只有在針對特定目的時才有效用,超越目的之外的不適當使用將是無效的,而且會導致更大危害。這些問題在我國亦同樣存在。

  首先,刑法過度化將改變國家權力與公民權利的結構。現代社會,沒有不受限制的權利和自由,只是對公民權利和自由的限制須有正當理由。任何社會,國家刑罰權和公民權利的量都不可能是無限的,兩者的關系猶如“蛋糕”之兩半。法治社會兩者關系的理想狀態是:刑罰權與公民自由應處于平衡狀態,兩者能夠合理、平等分得各自份額“蛋糕”。國家刑罰權一旦擴張,意味著國家分得“蛋糕”份額會相應擴大,在“蛋糕”總量不變情況下,公民的“蛋糕”份額就不得不減少。刑法過度化引起的是國家刑罰權的膨脹,必然形成對公民權利和自由的壓縮。

  其次,刑法過度化將導致國家司法資源的不合理配置。任何社會,社會糾紛整體上呈現的都是“金字塔”結構。作為社會糾紛極端形態的犯罪雖然高居“金字塔”體系頂端,但其往往發源、形成于處在“塔基”的民事經濟糾紛或一般違法行為。所以,科學的反犯罪之策是國家應盡可能將有限的司法資源“下沉”,用于解決和應對處于社會糾紛“金字塔”體系底端的普通社會糾紛和細小違法行為,消除犯罪生成的土壤,達到對犯罪治理“事半功倍”之效。刑法一旦過度化,將人為地擴大了處于“金字塔”頂端的犯罪圈范圍,國家將相應增加對犯罪治理的資源投入。

  再次,刑法過度化將削弱刑法的公眾認同。 常言道:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”。現代社會,刑法的權威不僅源于國家的強制力,更來自于國民對刑法的公眾認同。刑罰是和平時期國家對公民基本權利與自由限制的最高形式,其適用最能彰顯國家的權力與權威,也最容易挫敗公民的自由,必須強調其德性。刑法的過度化使國家對公民權利的剝奪與限制失去了正當化理由,必然引起民眾質疑。以我國刑法立法為例,過去刑法頒布幾乎總是能夠得到社會的一致好評,但近年刑法修改卻引起了越來越多學者的質疑甚至批評的聲音,個中反映的就是國民對刑法認同感的減弱。

  最后,刑法過度化將阻礙經濟社會的創新。在壓制型的社會秩序下,公民滿身纏繞束縛,創新只是理想者的奢望。經濟社會的創新需要自由的社會環境,只有自由,每個人才可以做自己擅長之事,在分工中發揮自己的優勢。刑法過度化引起的對公民自由空間的排擠,將對公民創新造成阻礙。該問題特別反映在經濟領域,市場經濟的本質在于鼓勵經濟自由和經濟的改革與創新,若刑法過分強調對既有經濟秩序的保護,經濟創新行為動輒得咎,必然造成對市場主體創新動力的挫敗,形成對經濟社會發展源動力的扼殺。在這個意義上,我國刑法第三章破壞社會市場經濟秩序罪中哪些明顯染有“半統治、半市場”色彩的罪名如“非法經營罪”、騙取貸款罪、非法吸收公款存款罪的處罰范圍到了該反思的時刻了!

  反對刑法的過度政策化

  過度刑法化,表象上看,似乎是個刑法專業問題,其實它早已超越了刑法的范圍,成為一個社會問題。這在根本上決定了應對刑法過度化絕非刑法專業本身能完全勝任,必須從刑法與社會關系的維度探討刑法參與現代社會治理的機制。維護刑法自主性和處罰范圍的適當,必須反對刑法的過度政策化。

  歷史上,刑法并非生來就和刑事政策捆綁在一起。政策的本質是政治,刑法與刑事政策的關系根本上反映的是刑法與政治的關系以及刑法的自主性和限度問題。法律與政策(政治)的聯袂當然有積極意義。但是,法律與政策的分離畢竟是近代制度文明的重要成果,我們在強調刑事政策與刑法共生互動關系的同時,必須重視刑法回應刑事政策的途徑與限度,警惕刑法對刑事政策的過度回應。

  一方面,法治首先乃是一種規則之治,在法治國家,政治行為必須受法治約束。另一方面,雖然法律在本質上決定于政治,但法律本身具有自主性,刑法自主性的最重要體現在于罪刑法定這個刑法帝王原則的確立以及所體現的刑法對法的安定價值的維護。

  現代刑法存在的一個特別重要的理由,就是限制國家的刑罰權。刑法一旦過度卷入政治或政策之中,將會松懈近代以來緊套在刑罰權身上罪刑法定的腳鐐,刑法的安全價值勢必面臨危機,導致刑法自主性的消解,國家刑罰權便會乘機以推行公共政策為藉口,謀取自身利益擴張而危及公民自由,必須反對!

  反對刑法的過度政策化,首先必須明確刑法作為“司法法”的根本屬性,反對將刑法看作一般的社會管理法。

  強調刑法的司法法屬性,必須明確在公民與社會的關系上,司法組織歷來被看作是一種處于管理者和被管理者之間的中立力量。強調刑法司法法屬性,還意味著作為司法權本質屬性的刑罰權的行使必須要保持一定的超逸性,重視其與行政法在法律屬性和法任務上的根本區別,不能因為公安機關和其他行政機關對某類社會問題、違法行為的反映強烈,就簡單地將該類行為通過犯罪化納入刑法范圍。若如此,刑法面對的社會問題將會應接不暇,陷入無窮無盡的瑣碎的社會事務管理中,調整范圍將會無限擴大,刑法最終將蛻變為“社會管理法”。

  反對刑法的過度政策化,當前需要特別關注刑法對熱點民生問題的介入。民生問題關系人心向背、社會治亂和政權興衰,民生問題可以說是當前中國最大的政治或政策問題之一。但是,刑法作為最后手段,化解民生問題需要國家優先嘗試使用社會政策和民事、經濟、行政等法律等手段。國家一旦提倡“民生刑法觀”,極容易導致國家各部門過分強調刑法對該類問題解決,容易形成“口號化”、“運動式”推進的危險,容易導致刑法過度活躍,推動刑法成為社會管理常規手段的巨大風險。

  國家和全社會必須充分認識刑罰作為一種心理威懾力量作用的有限性,樹立刑罰相對性觀念。只要我們承認犯罪源于社會基本矛盾,是社會矛盾和社會結構中諸多致罪因素綜合力量作用的結果,就應當合乎邏輯地得出刑罰作為一種來自外部的心理威懾力量,顯然不可能與促成犯罪的社基本矛盾等深層次原因相抗衡。只有在消除或者至少是減少社會矛盾與社會結構中諸多致罪因素作用了的基礎上,刑罰才能發生其預防犯罪的功能。

  在整個社會控制犯罪系統工程中,刑罰只是發揮有限的和短促的作用。刑罰量投入的多少和犯罪率的高低不可能成簡單的反比關系。國家和社會若不著力于改變催生犯罪的因素,只是希望通過傳統“嚴打”、“運動式”犯罪表面化治理,只可能產生“割韭菜效應”的犯罪治理效果。

  實踐已證明:刑事制裁既是人類自由的重要保障,同時也是人類自由的主要威脅。慎重和人道地使用刑事制裁,它就是人類自由的保障;如果不加選擇地和強制地使用刑事制裁,它就是人類自由的威脅。對于社會治理的參與,刑法必須固守其維護矯正正義的精神氣質和保護公民自由的根本價值。刑法的制定和實施,不僅要起到預防犯罪、保護法益,維護社會秩序之效用,也要在根本上有助于維護國民的自由,這是現代刑法仍需堅守的根本立場。
文章來源:財新網

聲明:本網站文章版權歸原作者及原出處所有,轉載的文章我們已經盡可能的對作者和來源進行了注明,若因故疏忽,造成漏注,請及時聯系我們,我們將根據著作權人的要求,立即更正或者刪除有關內容。

真人10元可提现炸金花